【简介】小编在这里给大家带来法律经济学与社会关怀（共5篇），希望大家喜欢!在此，感谢网友“风过芦苇”投稿本文！

篇1：法律经济学与社会关怀

法律经济学与社会关怀

作为法学与经济学之间交叉的一门边缘学科，法律经济学当初刚被介绍到中国来时即引起了学术界广泛的关注。它从经济学成本投入与资源分配等角度出发，对法律与制度的安排作经济的分析，以期使这种安排达到最佳效益。作为一门新兴学科，法律经济学开阔了法学研究领域的新视野，对于解释现行的法律制度，预测其发展趋势有着积极的意义。但是，令笔者忧虑的是，作为在当今中国雄霸学术界控制着话语权的作为显学而存在的经济学与法学两门学科的结合所产生的新生儿，法律经济学的诞生，会不会难以避免地沾染上豪门习气？事实证明，笔者的忧虑绝非是杞人忧天。当今中国法学界在法律经济学的研究中往往过份注重烦琐的数学及技术的分析，甚至陷入其中自得自乐以致不能自拔，但却忽略了作为社会科学所应当共同关注的一个重要问题――社会关怀。

问题还得从一件事情谈起。前些年沈阳市出台了一部交通事故处理的地方性法规，内容大意是如果行人违章而机动车辆并无违章，那么发生交通事故依该规定责任将全部由违章的行人负担，机动车驾驶一方不负赔偿责任。经媒体炒作，将其内容形象地概括为“撞死人白撞”。此法规一出，立即在全国激起了轩然大波，赞成者固然有之，但听到更多、更普遍的是反对者的声音，我国著名的民法学家梁慧星教授也加入了声讨行列，将其喻为是反人道、反人性、野蛮的规定。由于媒体的关注和推波助澜，一时间，沈阳市的这部法规成了过街老鼠，处于人人喊打的境地。

但是，争论归争论，尽管对沈阳市有没有权力制定这样一部涉及到人的健康权甚至生命权的地方性法规以及这部法规本身是否违反宪法的精神或直接违反立法法的规定可以作进一步详细的法理分析，尽管反对者众多，沈阳市的这个法规还是实施了，后来听说武汉和上海两市也有了相类似的规定。本来嘛，学者也仅仅就是学者罢了，唐诗不早就有云：“百无一用是书生”嘛，而更何况伟大的领袖亦曾豪情万丈地写下过“刘项原来不读书”的伟大诗句呢。作为百无一用的书生纵然反对又能如何呢？最终不还是徒劳吗？这场讨论后来渐渐地平息下来了，因为这个世界变化实在太快了，人们的注意力也转移得实在太快了，人们实在没有耐心长期关注一个已失去新鲜劲的类似祥林嫂和阿毛之间发生的`这一类的故事。虽然随后武汉和上海的两位教授丧生滚滚车轮下的惨剧让媒体抓住又猛炒作了一把，让善良的容易感动的人们掬了一把同情的泪水和又愤慨了一回，但不可否认的是法律就是法律，绝不是说着玩儿的，尽管你可以把它归到自然法概念中的“恶法”之列，尽管它可能与亚里斯多德所称的那种得到普遍遵守的法律本身应是制定得良好的法律的理念相左，尽管它可能直接或间接地与公平、正义、人权的宪政精神相违背，但因为它是法律，所以尽管人们可以自由地批评它，但同时还是必须严格地遵守它，因为违反它的后果必然要付出相应的沉重的代价。“恶法杀人”的例子在历史上也是不绝于书的，谁都不会忘记，作为西方文化史上的两位圣人苏格拉底和耶K都是为恶法所杀的，因此，两位教授之死也颇具悲壮与神圣色彩了。我本不想加入这场讨论来凑热闹，尤其是在一个话题冷场之后再提起又有什么意思呢？但最近读到的一篇文章却不得不让我如骨梗在喉不吐不快了。

这篇文章出自一位法律学者的手笔。谈得就是上面所述的沈阳市的那个法规，他从经济学的角度对该法规进行了分析，运用的是一些数学的、技术的方法，过程不太能引得起我的兴趣，但是其通过以上经济学的分析方法得出的结论倒是引起了我的关注。作者的结论是，沈阳市出台的该法规的背后是有经济学根据的，符合经济学原理与规律，换句话说这部法规是合理的。认为这部法规的出台将有助于促使行人自觉遵守交通规则，言下之意即是：如果没有这类的规定，行人横穿马路将很难禁止。而且他进一步认为，由于行人横穿马路，车辆就需慢行，那么道路就会不畅，从而影响到交通运输的效率。如果造成事故，事故的处理必然就会造成交通的堵塞甚至瘫痪，将造成巨大的社会资源的浪废，因此，在处理交通事故时这些损失都应考虑在其中，应由责任人来承担。通过以上的分析，从经济学的角度出发，这部法规的出台是合理的。至此，我不禁拍案而起不得不有话要说了。

首先，这位作者完全可以放心，他所预料的那种如果没有此类的规定将会出现的他所描述的灾难性的后果绝不会出现。目前对于

[1] [2] [3]

篇2：法律经济学与社会关怀

法律经济学与社会关怀

   作为法学与经济学之间交叉的一门边缘学科，法律经济学当初刚被介绍到中国来时即引起了学术界广泛的关注。它从经济学成本投入与资源分配等角度出发，对法律与制度的安排作经济的分析，以期使这种安排达到最佳效益。作为一门新兴学科，法律经济学开阔了法学研究领域的新视野，对于解释现行的法律制度，预测其发展趋势有着积极的意义。但是，令笔者忧虑的是，作为在当今中国雄霸学术界控制着话语权的作为显学而存在的经济学与法学两门学科的结合所产生的新生儿，法律经济学的诞生，会不会难以避免地沾染上豪门习气？事实证明，笔者的忧虑绝非是杞人忧天。当今中国法学界在法律经济学的研究中往往过份注重烦琐的数学及技术的分析，甚至陷入其中自得自乐以致不能自拔，但却忽略了作为社会科学所应当共同关注的一个重要问题――社会关怀。

问题还得从一件事情谈起。前些年沈阳市出台了一部交通事故处理的地方性法规，内容大意是如果行人违章而机动车辆并无违章，那么发生交通事故依该规定责任将全部由违章的行人负担，机动车驾驶一方不负赔偿责任。经媒体炒作，将其内容形象地概括为“撞死人白撞”。此法规一出，立即在全国激起了轩然大波，赞成者固然有之，但听到更多、更普遍的是反对者的声音，我国著名的民法学家梁慧星教授也加入了声讨行列，将其喻为是反人道、反人性、野蛮的规定。由于媒体的关注和推波助澜，一时间，沈阳市的这部法规成了过街老鼠，处于人人喊打的境地。

但是，争论归争论，尽管对沈阳市有没有权力制定这样一部涉及到人的健康权甚至生命权的地方性法规以及这部法规本身是否违反宪法的精神或直接违反立法法的规定可以作进一步详细的法理分析，尽管反对者众多，沈阳市的这个法规还是实施了，后来听说武汉和上海两市也有了相类似的规定。本来嘛，学者也仅仅就是学者罢了，唐诗不早就有云：“百无一用是书生”嘛，而更何况伟大的领袖亦曾豪情万丈地写下过“刘项原来不读书”的伟大诗句呢。作为百无一用的书生纵然反对又能如何呢？最终不还是徒劳吗？这场讨论后来渐渐地平息下来了，因为这个世界变化实在太快了，人们的注意力也转移得实在太快了，人们实在没有耐心长期关注一个已失去新鲜劲的类似祥林嫂和阿毛之间发生的这一类的故事。虽然随后武汉和上海的两位教授丧生滚滚车轮下的惨剧让媒体抓住又猛炒作了一把，让善良的容易感动的人们掬了一把同情的泪水和又愤慨了一回，但不可否认的是法律就是法律，绝不是说着玩儿的，尽管你可以把它归到自然法概念中的“恶法”之列，尽管它可能与亚里斯多德所称的那种得到普遍遵守的法律本身应是制定得良好的法律的理念相左，尽管它可能直接或间接地与公平、正义、人权的宪政精神相违背，但因为它是法律，所以尽管人们可以自由地批评它，但同时还是必须严格地遵守它，因为违反它的后果必然要付出相应的沉重的代价。“恶法杀人”的例子在历史上也是不绝于书的，谁都不会忘记，作为西方文化史上的两位圣人苏格拉底和耶K都是为恶法所杀的，因此，两位教授之死也颇具悲壮与神圣色彩了。我本不想加入这场讨论来凑热闹，尤其是在一个话题冷场之后再提起又有什么意思呢？但最近读到的一篇文章却不得不让我如骨梗在喉不吐不快了。

这篇文章出自一位法律学者的手笔。谈得就是上面所述的沈阳市的那个法规，他从经济学的角度对该法规进行了分析，运用的是一些数学的、技术的方法，过程不太能引得起我的兴趣，但是其通过以上经济学的分析方法得出的结论倒是引起了我的关注。作者的结论是，沈阳市出台的该法规的背后是有经济学根据的，符合经济学原理与规律，换句话说这部法规是合理的。认为这部法规的出台将有助于促使行人自觉遵守交通规则，言下之意即是：如果没有这类的规定，行人横穿马路将很难禁止。而且他进一步认为，由于行人横穿马路，车辆就需慢行，那么道路就会不畅，从而影响到交通运输的效率。如果造成事故，事故的处理必然就会造成交通的堵塞甚至瘫痪，将造成巨大的社会资源的浪废，因此，在处理交通事故时这些损失都应考虑在其中，应由责任人来承担。通过以上的分析，从经济学的角度出发，这部法规的出台是合理的。至此，我不禁拍案而起不得不有话要说了。

首先，这位作者完全可以放心，他所预料的那种如果没有此类的规定将会出现的他所描述的灾难性的后果绝不会出现。目前对于交通事故的处理，公安交通部门依据的是1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》中的有关规定，在司法实践中普遍的做法也是依据该规定而将《中华人民共和国民法通则》第123条“高度危险作业”条款弃置一旁的。当然，对于涉及到人的生命健康权的处置的这么一个如此重大的问题，国务院是否有权制定这样的一个《办法》，笔者持谨慎的态度。但即使是依据这样的一部在交通事故责任认定问题上简单地采用过错责任的《办法》的规定，对于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。这里规定得很明确，这10%不是赔偿，仅是一种损失的分担，亦即是一种人道的补偿。虽然10%的人道补偿无论从数量上还是从性质上均远远不及梁慧星教授所主张的发生交通事故机动车一方应承担无过错责任的全部赔偿，但毕竟它还是体现了一线人道之光与人情温暖的。虽然即使有10%的人道补偿，但是谁都可以设想，绝不会有任何行人为了这区区10%的补偿而故意将自己的血肉之躯与滚滚流动的钢铁相碰撞，因为后果谁都可以预料。因此，连这区区10% 的人道补偿都要取消的交通法规的出台是否能真正起到阻止行人横穿马路的预期效果是很值得怀疑的。

其次，与一些赞成者的观点一致的是，这位作者的观点中还隐含这样的一个暗示，即当前行人素质差，而且短期之内无望有大的提高，因此，在这种情况下，既然提高素质这一途径走不通，那么制订这样的一个法规或许至少可以起到镇慑和教育这些人的作用。幽默一点地说也可称之为以鲜血来擦亮人的眼睛吧，以此来迫使人人知法畏法从而自觉守法最终达到交通顺畅的目的。其观点实际上也大谬不然。行人素质低，那么机动车驾驶员素质就一定高吗？只要去交警部门了解一下每年你所在的城市有多少机动车驾驶违章，只要上街看一看许多司机是如何开英雄车、霸王车，尤其是在过没有设红绿灯的斑马线时是如何置行人于不顾呼啸而过，行人过斑马线时是如何战战惊惊、如履薄冰的情形，我想任何人恐怕都不能断然得出肯定的结论。另外，就算是行人的素质低，但这种素质低能成为立法牺牲其生命健康权的理由吗？这两者没有也不可能有必然的逻辑联系。此外，我们还应考虑到行人横穿马路的种种复杂的情形：其中可能有智障者；有老人、小孩；有急事须横穿者；有因交通设施设置确实十分不合理，为避免绕太远的路而图方便横穿者；也有因习惯了在乡间田野或小路上任意驰骋，还不明白城市文明的`交通规范的刚刚进城打工的农民等等。不分清红皂白地在立法上对这些特殊情形一概不予考虑，合理吗？

另外，众所周知，我国城市交通的普遍现状是街道窄、人多、车多、交通拥挤，没办法，谁让咱是一个发展中的人口大国呢。现在颇值得我们自豪和津津乐道的是作为当代中国人财富与地位向征的汽车越来越多地进入了家庭。但汽车数量的剧增与短期内城市道路交通状况不会有太大的改善之间已不可避免地形成了一对难以调和的矛盾，这使得原来就拥挤不堪的城市交通状况更趋恶化。而在我国大部分城市，作为有限公共资源的城市道路是如何分配的呢？其做法是左右两边为人行道，供行人与非机动车通行，中间以道路中心线为界左右各有一至三个左右的机动车道。但细心的人们往往会注意到，通常左右两边的人行道加起来还不足一个机动车道宽！这样划分道路也许从经济学的角度来讲是符合经济学原理的，也是效率的，但这样的分配规则是民主商定的吗？它公平吗？与行人相比，机动车一方处于绝对的优势地位。既然作为机动车驾驶员你享受了更多的道路资源，而且驾驶机动车属高速行驶的危险作业，如果与非机动车、行人之间发生事故，机动车驾驶员受到的人身伤害要比行人受到的伤害小得多，或者是根本不会受到任何伤害，那么在这种情况下，机动车驾驶者在驾驶时就应付出更多的注意，应随时保持高度的警惕以防止因自己的稍一不慎而酿成的事故。这应是一个符合逻辑的必然结论，也符合资源占用的数量应与付出的数量成正比的经济学原理与现代法治“抑强抚弱”的精神。但现在好了，因为出台了这样的法规，驾驶员因此而“有法可依”，那么尽可以“放心”驾驶去了，只要自己不违章，自己的注意力可以比以前放松了，甚至在关键时刻也可以不用踩刹车了，因为即使撞死了人也不用负什么责任嘛，紧急踩刹车没准还翻车使自己受到伤害呢，谁那么傻呢，危急的时候首先保护自己是人的本能嘛。这部法规会不会起到这样的暗示作用呢？我想我们完全有理由作上面的假设。也许这部法规的制定者们是从性善论的角度出发，将司机们都想象成君子了吧，但我们却实在无法将所有的司机都想像成谦谦君子。因此，在立法时，与其从性善论出发倒不如从性恶论出发，立法时做到先小人后君子。而且立法者在涉及到行人的生命健康权与车辆通行权取舍的重大问题上时，绝不能简单地单纯地从追求效率的经济学角度出发，为了保护车辆的通行权而漠视对行人生命健康权的保护。

无论从经济学角度分析得出的结论证实这部法规的出台是多第的合理，但这种数学的技术的分析却始终无法回避一个问题――公平的问题。经济学不是万能的，如果没有安得广厦千万间和哀民生之多艰的那种悲天悯人的社会关怀，产生那种诸如著名的经济学家看不到当代中国失业严重的社会现实，反而大力倡导现在应鼓励人们在城里和乡下各有一套住宅，周末开车去乡间度假的那种不切实际的只有在富人俱乐部中才可听到的论调和虚浮的理论一点也不奇怪。有鉴于此，学者何清涟女士从一个社会学者的道义与良知出发一再呼吁将人类关怀引入到经济学研究领域。关注国计民生的经济学固然不能忽视社会关怀，作为以追求公平、正义为终极价值目标的法学则更应体现人性、人道与社会关怀。那么，两者结合产生的婴儿法律经济学又该如何呢？我想，作为法学与经济学结合的产物的法律经济学更应博采两家之长，而绝不能为数学而数学，为分析而分析，为数字和技巧所迷惑而陷入其中沦为数学和技术分析的奴仆最终忽略了作为社会科学应始终关注的社会关怀。

作者：高军 ，史学硕士，曾任出版社出版策划 、晚报法制版记者、编辑、现任大学法学讲师、兼职律师

通信地址：广东省惠州市惠州学院政法系 邮编：516015

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篇3：法律经济学与社会关怀/高军

作为法学与经济学之间交叉的一门边缘学科，法律经济学当初刚被介绍到中国来时即引起了学术界广泛的关注。它从经济学成本投入与资源分配等角度出发，对法律与制度的安排作经济的分析，以期使这种安排达到最佳效益。作为一门新兴学科，法律经济学开阔了法学研究领域的新视野，对于解释现行的法律制度，预测其发展趋势有着积极的意义。但是，令笔者忧虑的是，作为在当今中国雄霸学术界控制着话语权的作为显学而存在的经济学与法学两门学科的结合所产生的新生儿，法律经济学的诞生，会不会难以避免地沾染上豪门习气？事实证明，笔者的忧虑绝非是杞人忧天。当今中国法学界在法律经济学的研究中往往过份注重烦琐的数学及技术的分析，甚至陷入其中自得自乐以致不能自拔，但却忽略了作为社会科学所应当共同关注的一个重要问题――社会关怀。

问题还得从一件事情谈起。前些年沈阳市出台了一部交通事故处理的地方性法规，内容大意是如果行人违章而机动车辆并无违章，那么发生交通事故依该规定责任将全部由违章的行人负担，机动车驾驶一方不负赔偿责任。经媒体炒作，将其内容形象地概括为“撞死人白撞”。此法规一出，立即在全国激起了轩然大波，赞成者固然有之，但听到更多、更普遍的是反对者的声音，我国著名的民法学家梁慧星教授也加入了声讨行列，将其喻为是反人道、反人性、野蛮的规定。由于媒体的关注和推波助澜，一时间，沈阳市的这部法规成了过街老鼠，处于人人喊打的境地。

但是，争论归争论，尽管对沈阳市有没有权力制定这样一部涉及到人的健康权甚至生命权的地方性法规以及这部法规本身是否违反宪法的精神或直接违反立法法的规定可以作进一步详细的法理分析，尽管反对者众多，沈阳市的这个法规还是实施了，后来听说武汉和上海两市也有了相类似的规定。本来嘛，学者也仅仅就是学者罢了，唐诗不早就有云：“百无一用是书生”嘛，而更何况伟大的领袖亦曾豪情万丈地写下过“刘项原来不读书”的伟大诗句呢。作为百无一用的书生纵然反对又能如何呢？最终不还是徒劳吗？这场讨论后来渐渐地平息下来了，因为这个世界变化实在太快了，人们的注意力也转移得实在太快了，人们实在没有耐心长期关注一个已失去新鲜劲的类似祥林嫂和阿毛之间发生的这一类的故事。虽然随后武汉和上海的两位教授丧生滚滚车轮下的惨剧让媒体抓住又猛炒作了一把，让善良的容易感动的人们掬了一把同情的泪水和又愤慨了一回，但不可否认的是法律就是法律，绝不是说着玩儿的，尽管你可以把它归到自然法概念中的“恶法”之列，尽管它可能与亚里斯多德所称的那种得到普遍遵守的法律本身应是制定得良好的法律的理念相左，尽管它可能直接或间接地与公平、正义、人权的宪政精神相违背，但因为它是法律，所以尽管人们可以自由地批评它，但同时还是必须严格地遵守它，因为违反它的后果必然要付出相应的沉重的代价。“恶法杀人”的例子在历史上也是不绝于书的，谁都不会忘记，作为西方文化史上的两位圣人苏格拉底和耶K都是为恶法所杀的，因此，两位教授之死也颇具悲壮与神圣色彩了。我本不想加入这场讨论来凑热闹，尤其是在一个话题冷场之后再提起又有什么意思呢？但最近读到的一篇文章却不得不让我如骨梗在喉不吐不快了。

这篇文章出自一位法律学者的手笔。谈得就是上面所述的沈阳市的那个法规，他从经济学的角度对该法规进行了分析，运用的`是一些数学的、技术的方法，过程不太能引得起我的兴趣，但是其通过以上经济学的分析方法得出的结论倒是引起了我的关注。作者的结论是，沈阳市出台的该法规的背后是有经济学根据的，符合经济学原理与规律，换句话说这部法规是合理的。认为这部法规的出台将有助于促使行人自觉遵守交通规则，言下之意即是：如果没有这类的规定，行人横穿马路将很难禁止。而且他进一步认为，由于行人横穿马路，车辆就需慢行，那么道路就会不畅，从而影响到交通运输的效率。如果造成事故，事故的处理必然就会造成交通的堵塞甚至瘫痪，将造成巨大的社会资源的浪废，因此，在处理交通事故时这些损失都应考虑在其中，应由责任人来承担。通过以上的分析，从经济学的角度出发，这部法规的出台是合理的。至此，我不禁拍案而起不得不有话要说了。

首先，这位作者完全可以放心，他所预料的那种如果没有此类的规定将会出现的他所描述的灾难性的后果绝不会出现。目前对于交通事故的处理，公安交通部门依据的是1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》中的有关规定，在司法实践中普遍的做法也是依据该规定而将《中华人民共和国民法通则》第123条“高度危险作业”条款弃置一旁的。当然，对于涉及到人的生命健康权的处置的这么一个如此重大的问题，国务院是否有权制定这样的一个《办法》，笔者持谨慎的态度。但即使是依据这样的一部在交通事故责任认定问题上简单地采用过错责任的《办法》的规定，对于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。这里规定得很明确，这10%不是赔偿，仅是一种损失的分担，亦即是一种人道的补偿。虽然10%的人道补偿无论从数量上还是从性质上均远远不及梁慧星教授所主张的发生交通事故机动车一方应承担无过错责任的全部赔偿，但毕竟它还是体现了一线人道之光与人情温暖的。虽然即使有10%的人道补偿，但是谁都可以设想，绝不会有任何行人为了这区区10%的补偿而故意将自己的血肉之躯与滚滚流动的钢铁相碰撞，因为后果谁都可以预料。因此，连这区区10% 的人道补偿都要取消的交通法规的出台是否能真正起到阻止行人横穿马路的预期效果是很值得怀疑的。

其次，与一些赞成者的观点一致的是，这位作者的观点中还隐含这样的一个暗示，即当前行人素质差，而且短期之内无望有大的提高，因此，在这种情况下，既然提高素质这一途径走不通，那么制订这样的一个法规或许至少可以起到镇慑和教育这些人的作用。幽默一点地说也可称之为以鲜血来擦亮人的眼睛吧，以此来迫使人人知法畏法从而自觉守法最终达到交通顺畅的目的。其观点实际上也大谬不然。行人素质低，那么机动车驾驶员素质就一定高吗？只要去交警部门了解一下每年你所在的城市有多少机动车驾驶违章，只要上街看一看许多司机是如何开英雄车、霸王车，尤其是在过没有设红绿灯的斑马线时是如何置行人于不顾呼啸而过，行人过斑马线时是如何战战惊惊、如履薄冰的情形，我想任何人恐怕都不能断然得出肯定的结论。另外，就算是行人的素质低，但这种素质低能成为立法牺牲其生命健康权的理由吗？这两者没有也不可能有必然的逻辑联系。此外，我们还应考虑到行人横穿马路的种种复杂的情形：其中可能有智障者；有老人、小孩；有急事须横穿者；有因交通设施设置确实十分不合理，为避免绕太远的路而图方便横穿者；也有因习惯了在乡间田野或小路上任意驰骋，还不明白城市文明的交通规范的刚刚进城打工的农民等等。不分清红皂白地在立法上对这些特殊情形一概不予考虑，合理吗？

另外，众所周知，我国城市交通的普遍现状是街道窄、人多、车多、交通拥挤，没办法，谁让咱是一个发展中的人口大国呢。现在颇值得我们自豪和津津乐道的是作为当代中国人财富与地位向征的汽车越来越多地

进入了家庭。但汽车数量的剧增与短期内城市道路交通状况不会有太大的改善之间已不可避免地形成了一对难以调和的矛盾，这使得原来就拥挤不堪的城市交通状况更趋恶化。而在我国大部分城市，作为有限公共资源的城市道路是如何分配的呢？其做法是左右两边为人行道，供行人与非机动车通行，中间以道路中心线为界左右各有一至三个左右的机动车道。但细心的人们往往会注意到，通常左右两边的人行道加起来还不足一个机动车道宽！这样划分道路也许从经济学的角度来讲是符合经济学原理的，也是效率的，但这样的分配规则是民主商定的吗？它公平吗？与行人相比，机动车一方处于绝对的优势地位。既然作为机动车驾驶员你享受了更多的道路资源，而且驾驶机动车属高速行驶的危险作业，如果与非机动车、行人之间发生事故，机动车驾驶员受到的人身伤害要比行人受到的伤害小得多，或者是根本不会受到任何伤害，那么在这种情况下，机动车驾驶者在驾驶时就应付出更多的注意，应随时保持高度的警惕以防止因自己的稍一不慎而酿成的事故。这应是一个符合逻辑的必然结论，也符合资源占用的数量应与付出的数量成正比的经济学原理与现代法治“抑强抚弱”的精神。但现在好了，因为出台了这样的法规，驾驶员因此而“有法可依”，那么尽可以“放心”驾驶去了，只要自己不违章，自己的注意力可以比以前放松了，甚至在关键时刻也可以不用踩刹车了，因为即使撞死了人也不用负什么责任嘛，紧急踩刹车没准还翻车使自己受到伤害呢，谁那么傻呢，危急的时候首先保护自己是人的本能嘛。这部法规会不会起到这样的暗示作用呢？我想我们完全有理由作上面的假设。也许这部法规的制定者们是从性善论的角度出发，将司机们都想象成君子了吧，但我们却实在无法将所有的司机都想像成谦谦君子。因此，在立法时，与其从性善论出发倒不如从性恶论出发，立法时做到先小人后君子。而且立法者在涉及到行人的生命健康权与车辆通行权取舍的重大问题上时，绝不能简单地单纯地从追求效率的经济学角度出发，为了保护车辆的通行权而漠视对行人生命健康权的保护。

无论从经济学角度分析得出的结论证实这部法规的出台是多第的合理，但这种数学的技术的分析却始终无法回避一个问题――公平的问题。经济学不是万能的，如果没有安得广厦千万间和哀民生之多艰的那种悲天悯人的社会关怀，产生那种诸如著名的经济学家看不到当代中国失业严重的社会现实，反而大力倡导现在应鼓励人们在城里和乡下各有一套住宅，周末开车去乡间度假的那种不切实际的只有在富人俱乐部中才可听到的论调和虚浮的理论一点也不奇怪。有鉴于此，学者何清涟女士从一个社会学者的道义与良知出发一再呼吁将人类关怀引入到经济学研究领域。关注国计民生的经济学固然不能忽视社会关怀，作为以追求公平、正义为终极价值目标的法学则更应体现人性、人道与社会关怀。那么，两者结合产生的婴儿法律经济学又该如何呢？我想，作为法学与经济学结合的产物的法律经济学更应博采两家之长，而绝不能为数学而数学，为分析而分析，为数字和技巧所迷惑而陷入其中沦为数学和技术分析的奴仆最终忽略了作为社会科学应始终关注的社会关怀。

作者：高军 ，史学硕士，曾任出版社出版策划 、晚报法制版记者、编辑、现任大学法学讲师、兼职律师

通信地址：广东省惠州市惠州学院政法系 邮编：516015

篇4：法律与社会

法律与社会

摘要：马克斯韦伯认为法律只是一套“秩序”，一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上有效实施的“秩序”。他把法律分为形式合理性法律、实质合理性法律、形式不合理性法律和实质不合理性法律，并认为只有形式合理性法律才能给西方资本主义发展最大的空间和自由。同时，他还认为西方资本主义国家的法律是形式合理性的，而非西方世界国家的法律都是实质不理性的。韦伯的法律思想是一种理想类型，脱离了社会背景，忽视了法律与社会的关系，彰显的只是西方社会的独特性和优越性。

关键词：法律;社会;形式合理性;实质非理性

一、韦伯法律社会学的思想背景

马克斯韦伯(Max Weber，1864―1920)，德国著名社会学家，也是现代一位最具生命力和影响力的思想家，公认的社会学三大奠基人之一。

韦伯的学术生涯以法律研究为开端，虽然其后的学术重心日渐转向其他更加广泛的领域，但对法律的关注和研究却一直贯穿于其思想的始终。由于韦伯是德国人且一直生活在德国，德国的文化传统和社会的意识形态也一直贯穿在他的学术思想当中。

由于德国主张容克地主专制，主张走农业资本主义道路，成为德国工业发展的严重障碍，而德国中产阶级是经济上升的力量，但是领导和治理国家方面又缺乏政治上的成熟，韦伯基于审慎的观察和思考作出了自己的选择：出于对德意志民族国家的使命感和对历史的责任感，他自称在国家利益上是“经济的民族主义者”;而在国家政治生活中自我期许“以政治为志业”[1](p3)。韦伯很清醒地认识到，现时代是一个理智化、理性化和“脱魅”的时代，已没有任何宗教先知立足的余地，他作为一个以政治为志业的人，只能依照责任伦理，即理性化的、充满意义的秩序去行动。

另外，卡尔马克思，作为19世纪中叶的德国思想家，其独特的智慧和思想体系对韦伯的影响也是深远的。

马克思生于18，先于韦伯近半个世纪。1867年《资本论》第一卷正式出版，马克思的资本主义理论进入德国，并逐渐产生巨大影响。1894年《资本论》第三卷出版，当时韦伯30岁，正值他的学术兴趣从历史学转向经济学，受到了马克思《资本论》出版而引发的种种大讨论的影响。韦伯的主要思想观点和世界观是在19世纪后期形成的。作为一名社会学者，韦伯受到了几种思想体系的影响，他要创立自己的理论体系，不可回避地要与马克思进行“对话”，通过与马克思社会学思想的争论来明确自己的立场，确立自己的合理性。

韦伯关注合理化所带来的悖论，即价值理性和工具理性不可避免的冲突，而两者的共同点是对于资本主义制度之下人性的关怀。韦伯认为资本主义是一种形式上的合理性，而不是一种实质上的合理性;是一种目的意义上的合理性，而不是一种价值意义的合理性，西方世界对意义的追求将会产生出一种理性化的、充满意义的秩序[2]。

二、韦伯形式合理性法律的基本内容

(一)形式合理性法律

对于法律，韦伯在《经济与社会》的第二部分《经济、诸社会领域及权力》中开篇就写道：“当我们谈及‘法律’、‘法律秩序’或‘法律陈述’时，我们必须特别注意法学着眼点和社会学着眼点之间的区别。”[2]他认为法理学家的着眼点在于法律构成的正确性，而社会学家则是从社会经济学角度来界定的，即法律指称对各种产品和设施的实际支配权的分配状况……这些支配的权力是以事实上的承认为基础的[3]。在韦伯看来，法律只是一套秩序，一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上实施的秩序。所谓“有保障的法律”指存在着一套强制性机构，存在着一个或更多的人，他们的特别任务就是为了实施规范的目的而时刻准备使用特别提供的强制手段(法律强制)[3]。

另外，在韦伯的法律研究中，法律是一个名为合法性秩序的代名词。法律与其他形式的规范秩序的区别在于它的强制性。

在给法律下定义时，韦伯很强调法律的强制性，但并不是所有的法律都具有强制性，道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陈述的，人们之所以将它们作为一种义务而加以接受，并不是因为它们有事实上的强制。韦伯认为，法律应该是一个社会中的合法性权威的来源[3]。在韦伯的研究框架中，法律的最后一个维度就是“合理性”。

合理性一词是韦伯法律社会学的一个关键概念。实际上，韦伯对西方社会理性化状况的分析，很大程度上正是通过对合理性的法律的考察进行的。

韦伯将合理性分为实质合理性和形式合理性两类。形式合理性具有事实的性质，是用于表达不同事实之间的因果关系的概念。他把形式合理性主要界定为手段和程序的可计算性，归结为一种客观的合理性。如科学、技术、资本主义、现代法律、官僚体制等都体现了这种纯粹形式的合理性。实质合理性具有价值的性质，是从某种目的上看的意义合理性、价值、信仰等[4]。

韦伯认为，形式合理性的法律完全不同于实质合理性的法律。所谓合理的法律就是立法、执法、司法都是在一般的法律原则和规则指导下的活动;不合理则是相反情况。实质合理性的法律表现在有关法律的决定是依据一般的规则，而不是根据案件的具体情况中的道德、宗教、伦理等法律之外的因素判断，体现了法律原则本身的道德、伦理和政治等因素。形式合理性的法律则与上述情况不同，它主要指的是法律活动的形式符合理性或理智的一般要求，其形式合理性主要表现在：

第一，秩序本身是由法律、法规支配的，法律、法规与道德伦理分离，这样，事物的实质内容和程序状态就都是合理性的。形式合理性的“形式”首先就是具有一般性普遍性内容的法律法规以及规章，构成了社会秩序的基础。同时，一切法律行为，包括立法、执法、司法，也都是由法律法规支配和控制的。在这种情况下，个人的权利和义务被明确的、普遍的并能够被证实的原则确定下来。

第二，法律的高度体系化。体系化就是法律思想发展的成熟阶段才能够出现的情况。它意味着通过人的理性活动和逻辑思维，把经过分析的法律判断统合为一个逻辑清晰、内在一致的严密的法律体系，使法的原则表现为一个完美无缺的系统。

第三，法律分析的逻辑形式。以往的法律实践实质和程序两个方面，都要尊重事实的形式特征。一方面，事实要依赖一定的形式标准确定，如说过一句话、签过字等形式要件，对事实的确定都是重要的;另一方面，要用抽象的逻辑分析的手段，使法律关系抽象化，建立和运用固定的法律概念都要依靠逻辑方法。第四，立法与司法、程序

法与实体法、法律现象与一般事实分离。总之，形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式[4]。

借助于法律是如何制定以及如何产生的，韦伯将不同的法律制度进行了泾渭分明的划分，即法律是既可以非理性地发现和制定，也可以是理性地发现和制定。他将法律划分为：形式非理性的、实质非理性的、形式合理性的、实质合理性的四种类型。形式合理性的法律可能在“外在”的意义上或“逻辑的”意义上都是“形式的”[4]。韦伯对法律形态的分类采用的是他的理想类型的方式。

实质非理性法的典型例子是韦伯的称为“卡迪司法”的法律运作方式。这是一种通过对与案件相关的法律、伦理、情感以及政治因素的综合考量来特别地对每个案件作出判决的法律运作方式，其实质性在于它并不在原则上区分裁决的法律与非法律依据，其非理性的方面在于裁决过程并不依赖任何规划或者普遍性原则。实质理性法的典型例子是韦伯所谓的“宗法制司法系统”，这种系统经常在与神学相关的法律教育中出现，它的特点在于通过统治者的立法来实施，具有伦理基础的政策。其实质性在于它的目的并非创设一个理性法律系统，而是体现了宗教或者伦理对个体与法律秩序的要求;其理性的方面在于它建构了一种纯粹理性的决疑法，更多地倾向于学者不受限制的理智主义需要，而非群体关心的实际需要。形式非理性法的典型例子是根据神喻宣判处理纠纷的程序。这种程序一般存在于早期社会的纠纷解决中，其形式在于任何微小的对程序性规则的违背都会造成整个程序的无效，而其非理性的方面在于其神明宣判的特征。形式理性法的典型例子是由罗马法衍生的现代民法。韦伯认为，这类法律具有以下五个特征：(1)每个具体的法律判决都是抽象的法律命题在具体的事实情境的应用;(2)在每个具体案件中都可以通过法律逻辑由抽象的法律命题推演出判决;(3)法律必须在事实上或者形式上构成一个“无缝的”法律命题系统，或者至少被视为一个这样的系统;(4)任何不能用法律术语理性地解释的东西都是在法律上无关的;(5)人类的一切社会行为都必须被视为对法律命题的应用或者违背，因为“无缝的”法律系统的结果必然是对社会行为的无缝的法律秩序化。显而易见，形式理性使法律能够像一台具有理性技术的机器一样运作，这与其他三种法律类型的运作方式形成了鲜明的对照[5](p381-403)。

同时，在韦伯的社会理论中，形式合理性法律还是一定的法律发展在历史过程的一个链条。从理论上法律的发展阶段看，法律经历了：第一，由法律先知们向大众进行魅力型的“默示”阶段;这个阶段.由先知宣告法律的内容。第二，法律由一些“法律贵族”制定和发现阶段。第三，法律由世俗和神圣的权力强加于公众阶段。第四，由受过系统的专业法律教育的专家制定法律并依靠严密的逻辑分析适用法律阶段。所以，法律经历的这四个阶段，是法律的形式的品质从受魔法制约的形式主义和受默式制约的非理性的结合体中发展起来，经神权政治和世袭制度制约的实质理性和无形式的目的理性的道路，发展为法的专业化的系统性和形式理性[4]。

(二)形式合理性法律的意义和一般条件

形式合理性法律对现代资本主义的经济生活有很大的意义。韦伯从两个方面来说明了这个问题：一方面，形式的理性的法律具有相当高的可预计性与在内容上的预防能力。其中，可预计性最为重要，因为工业的资本主义必须指望法律秩序功能的稳定性、安全性与求实性，即法律辨认与行政理性的、原则上可预计的特性。否则，便会缺乏那些对大资本主义的工业企业不可或缺的可预计性的保证。换句话说，现代西方法律运作像技术性的手段，具有高度的可预计性，是现代西方工业的、企业的资本主义必不可少的支柱。它提供了每个参与经济活动的目的理性的行动者一个明确的游戏规则，让他可以计算自己的运作空间、法律后果与行动机会。而这种可预计性就是现代西方社会的特征，它体现在生活的各个领域里，将整个世界除魅化[5]。

另一方面，因为法律是社会的产物，是社会制度之一，因此，法律的运作难免会与政治的支配形态产生关联，即政治的支配形态能给法律提供一个怎样的活动空间，这决定着法律的形式特征[6]。在韦伯的分析中，他认为西方工业资本主义的特征是形式的、理性的，这刚好符合形式的理性的法律的需要。

韦伯认为西方国家是一个理性化国家，因为它是透过官僚制来行使支配的。而官僚制是专家化、技术化的组织，立基在形式的理性的实定法的基础上。也即是说，西方国家具有明显的形式理性化的特征，拥有高度的可预计性。

在韦伯的研究中，官僚制度与合乎理性的法律是资本主义工业化社会的两大基石。官僚制被用来指现代社会实施合法统治的行政组织，是一种高度理性化的组织机构的理想类型。在政治上，官僚组织是行政机构;在经济上，官僚组织是资本主义经济的企业制度。同时，韦伯还认为，在资本主义国家，官僚组织还是一个具有技术专长的官吏阶级，具有形式合理性法律所需要的特征：

(1)保持个人自由，仅仅在职务范围内服从命令;

(2)处于一个等级化的职务体系中;

(3)有明确的权力及其范围;

(4)根据契约任职，担任官职是出于个人的自由选择;(5)任人唯贤……总之，由于资本主义国家的官僚制度具有高度的形式主义特征，符合工具理性的基本需要，而且，非常注重行政技术效率，行政管理人员具有高度的专业知识和技能，因此，在西方资本主义国家行政管理人员都是依据法律法规办事，不会在公务活动中夹杂个人好恶，排除了个人的感情因素，使一切事物都成为可计算、可预测、可控制的，形成了一个非个人性的具有高度形式合理性特征的官僚机制[4]。而且，这样一来，也推动了西方资本主义的社会民主，而民主政治的要求就是法律面前人人平等。正是由于西方资本主义社会的特征，为形式合理性法律提供了一个可发展的空问。

按照韦伯的分析，也就是说形式合理性法律可以为西方资本主义国家的发展提供绝对的保证和最大限度的自由，而西方资本主义国家的社会状况也刚好满足了形式合理性法律生存的要求，能给形式合理性法律提供一个可发展的空间。

相反，在西方国家以外的非资本主义国家，它们的社会状况就不符合形式合理性法律的发展条件，这些国家的法律都是实质的非理性的法律。为此，韦伯还举例分析了许多非西方世界的国家的法律来证明他的观点，其中最具代表性的就是中国社会的法律。

在韦伯的眼里，中国的帝王具有绝对的自由裁量权，近代的工业资本主义发展所需要的理性的、可预计的行政与法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相当缺乏，没有个人自由权与私有

财产权的规定，行政与司法定位分离，家长制的法律与司法，停留在“卡迪审判”的阶段，追求的总是实质的公道，而不是形式的法律，没有专业的法律阶层，没有系统的法学思想(如自然法思想)，法律外的道德与政治的考量，始终超越法律内部的思考。从秦汉一直到明清，中国传统法律一直都没有多少改变，民间的'调解与长老的审判、伦理的考量重于法律的考量;在官方的家产制审判，重视的同样是实质的正义而不是形式的法律，为官者应视百姓为赤子，做个人民的父母官。所谓的“卡迪审判”，说明了父母官主导的中国法律与司法的运作，恰恰是建立在“考虑个案牵涉的人是谁”的原则之上，像所罗门王的审判一样，重视的是法律外伦理道德的智慧与公道，考虑当事人具体的个人状况与社会关系，而不是根据概括的、形式的法律来审判，法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，中国传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有实质的不理性的特征，充满自由裁量与不可预计性。中国的法律一直停留在西方中古社会的法律发展阶段[7](p7-8)。

三、分析

从韦伯对法律和形式合理性法律概念的界定中可以看出，韦伯的法律思想具有一个明显的特征――价值中立。韦伯比较强调法律的可操作性和预期性，认为执法者在执法时不应带有任何的伦理判断或其他的价值判断。这在法律实践中无疑是不可能的，只能属于一种理想的追求。因为任何制度或法律都是一定意识形态下的产物，研究任何制度或任何法律，都不可忽视其结构背后的概念。

韦伯的形式合理性法律还有一个重大特点，就是将法律等同于一整套规则。在韦伯看来，法律是一种秩序性的制度，即一定共同体成员主观上认可的整套观念，人们的行为符合这些规则就是守法，否则就会受到强制性措施。这一点与他的价值无涉似乎有点矛盾。因为既然是规则，就不可避免带有感情色彩，因为规则就是一定意识形态下的反映，是社会某种发展阶段的产物。

虽然韦伯非常标榜形式合理性法律，认为只有它才能给资本主义社会发展最大的空间和自由，但实际上，形式合理性法律应该只能算是一个理想类型。在西方国家，尽管按照韦伯所说的是实行官僚制度，拥有专业的、技术的组织，具有明显的形式的理性的法律的基础，但是毕竟法律的实际运作是由其承担者来执行的。而且，在西方，完全的形式合理性法律也很有局限，它忽略了社会文化和传统的因素，诚如韦伯自己所说，形式合理性法律在很大程度上是法律理论家的内在学术需要的产物，并不真正是资本主义国家社会发展的直接后果和条件。

对于中国的法律，韦伯的评价也有一定的合理性。因为传统中国是一个注重礼的国家，所谓“乡土中国”，很多时候法律和政治处于无为的状态[8](p60-70);而且，长老统治在传统社会中确实是主要的，只要是个人不能解决的问题，基本上都是由长老们来裁决，很少交由司法部门(衙门)来管理的，除非是很严重的长老们也不能擅自做主的案件才上交到司法部门(衙门)，这在当时也是社会发展阶段的需要所然。一个社会的法律文化是不可能突然出现，也不可能跳跃着前进，它有一个发展的过程。但是，即便如此，也不像韦伯所说的完全凭一个人的好恶来解决纷争，长老们也是要依当地的习俗和惯例来判断是非，因为社会秩序的稳定就是依靠当地的习俗和惯例来进行维护的。到了现代，中国的法律与韦伯所评价的状况相比就相差甚远了，已经拥有了很完备的法律体系和组织，执法人员也都拥有专业的法律知识，但即使这样，也不能像西方那样实行完全的形式的合理性法律。

四、小 结

就如前文所说，韦伯的学术在很大程度上受到当时德国社会状况的影响，也受到马克思的影响，因此，他的思想在今天虽然仍有很大的借鉴意义，也为我们研究法律提供了一个很好的视角和模式。但是，毕竟韦伯所处的时代与我们很遥远了，他的思想与我们所处的社会也是有差距的。而且，韦伯在分析西方社会法律和非西方社会法律时，在方法上存在着文化内和文化间的比较的混淆。对于西方社会法律的发展，韦伯采用的是文化内的比较，突出了西方社会发展的独特性和先进性，而在分析中国社会法律的发展时，却是将中国传统法律与西方现在的法律相比，采取的是文化间的比较方法，这样做只能更加凸显西方国家的优越性和独特性，对于法律研究是没多大用处的。韦伯只是强调他的形式合理性法律的优越性，却忽略了法律是社会的产物，任何时候研究法律都不能脱离社会结构和状况，否则是无意义的。

实际上，韦伯的法律社会学带有很强烈的彰显西方现代社会的法律类型的独特性和西方社会资本主义先进性的色彩，尤其是他分析中国的法律时，把西方文化里长久以来的二元对立的思考方式发挥得淋漓尽致，却忽视了法律是一定社会的法律，离开了社会基础，法律的研究是没有意义的。

参考文献：

[1]韦伯.法律社会学[M].康乐，简惠美，译.桂林：广西师范大学出版社，.

[2]William.试比较马克思与韦伯社会学思想――以资本主义研究为例[EB/OL].

[3]董翔薇.论马克斯韦伯法律社会学研究中的方法论基础[J].学术研究，，(7).

[4]葛洪义.理性化的社会与法律――略论韦伯社会理论中的法律思想[J].比较法研究，，(3).

[5]刘思达.经典社会理论中的法律：马克思、涂尔干、韦伯与法律社会学[A].高鸿均，社会理论之法：解读与评析[c].北京：清华大学出版社，.

[6]大卫M楚贝克.法律与资本主义的兴起[EB/OL].时飞，译.

[7]林端.韦伯论中国传统法律――韦伯比较社会学的批判[M].台北：三民书局，.

[8]费孝通.乡土中国[M].北京：三联书店，1986.

篇5：大学法律与社会之间论文

论文，它既是探讨问题进行学术研究的一种手段，又是描述学术研究成果进行学术交流的一种工具。大学法律与社会之间论文，我们来看看。

摘要：以浅评瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》为切入点，从中国古代社会是身份社会和中国古代法律是伦理法律两方面展开论述，利于进一步理解中国古代社会与法律之间的关系。

关键词：法律；社会；身份

作为一本法制史类的经典著作，却没有主流的通史形式，而是从各个不同的话题视角入手；注重考量各个时代的传承和发展，而非隔断性的考虑时代差异。瞿同祖先生在他的这部《中国法律与中国社会》中以平实生动的语言为我们描述了中国古代由汉至清的法律与社会生活。

全书共分为家族，婚姻，阶级，阶级（续），巫术和宗教，儒家思想与法家思想六个章节。通过这样几个专题性的安排，向我们展示中国法律与社会的建构发展逻辑。中国古代社会自给自足的农耕经济决定了父权家族的本位性，家族是构成社会的基本单位。在此基础上，通过婚姻构成了彼此政治社会地位相互联系的更为庞大的家族集团，进而作为文明社会标志之一的阶级的分野也就随之而生了。到此，一个秩序井然，等级严明的政治国家已呼之欲出。最后两部分，则是从现象背后的思想理论入手，对于社会法律的发展运行进行本质性的解读。这样的行文脉络实是自下而上地探究了中国法律与社会史的发展及其动因所在。

读后感慨颇多。归纳起来，有两点收获：

第一，中国古代社会是身份社会；

第二，中国古代法律是伦理法律。虽然是两个命题，实际上却分不开。下文便试论述之。

一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具特色。特色就在“名分”二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化；从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。从家族和阶级两个方面入手，确有其深意。

古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？在家族主义上表现得尤为明显。父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。①父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会、法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。古代法中有关这一类的规定极为琐细缜密，不厌其烦，不惮其详。原则总是一个：家族高于个人，名分重于责任。由此产生了一些独一无二的制度，真正是具有中国特色。如容隐，如复仇。

另一情形，即血属复仇，尽管自汉以来除元以外的历朝历代都加以禁止，然而法律的三令五申恰说明其行之无效。国家推行的家族主义与儒家礼教发展至此反成为挑战皇权的源头，家国终出现裂痕。这是孝义之礼演绎至极致的结果，由于其符合儒家之礼教化下的社会一般人的理念与情感，复仇者常常得到民众普遍的同情甚至崇敬，后来发展为以不能手刃仇人为耻。法律在此种传统观念的顽强生命力之下妥协，复仇者常由皇帝下诏予以特别赦免，甚至出现了嘉奖情形，以示对孝子的矜怜崇敬，人们也认其为盛世开明之举。有意思的是，不独社会一般人，司法官吏也常为复仇者之大义所动。其实这不难解释，中国古代自唐以来皆科举取士，儒家经典为全部考试内容。司法官吏自幼读圣贤之书，受儒礼之教化远较一般人深刻，甚至上升为人生价值信仰。面对此种情形，有何与其职责相悖的行为也就可以理解了。

名分攸关，除体现在家族主义之中外，在社会中则表现为阶级的分野。书中的社会阶级可分而为三：贵族官吏、良民、贱民。他们各自在法律及其他社会生活上拥有完全不同的权利。

从天子到百姓，中间有无数的级差，表现在日常生活中，则饮食、衣饰、房舍等皆有等差。详细规定则在礼书会典及各朝敕条例中。礼法结合，这也是极为重要的一个方面。虽然，这类琐细规定实际上未必都能严格遵行，但从礼法规定本身，不正可以看到体现于名分原则之下的富而且贵的传统吗？

而在法律上，贵族官吏则享有种种特权。这可追溯到先秦时代。 “刑不上大夫”这句话有特定的时代意蕴，虽然不排斥对士大夫的处分，到底出于名分的考虑，强调的是优遇。而这一点正是古代中国的一贯精神。许多朝代的法律都规定，除非得到皇帝的许可，司法机构不得擅自逮捕、审问贵族、官吏。涉及诉讼事宜，则不使之与民对质，更不得强使出庭答辩。即使犯罪，他们也不受刑讯，审问之后，法司亦不得依普通司法程序加以裁断，须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执行，水分更大。贵族官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。反映在法律上主要是议、请、官当等制度。历代关于这方面的规定不胜其多，无法一一列举。这里，有两个问题特别值得注意。第一是“官”的概念问题。古代所谓官，与其说是一种职位，毋宁说是一种身份。所以，一旦获得这种身份，就可以享有种种特权。第二，官吏特权可以荫及亲属，当然，法律对这些人的殊遇是根据官吏本人的身份、品级以及他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核心的身份社会里，这是必然的结果。这里，社会身份与家族身份交融于一。在古人的意识里，无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以，对荣耀者的推恩和对犯禁者的株连，一正一反，体现的是同一种精神。

由士大夫阶级的种种特权，可反观庶民乃至贱民的卑下。良、贱之间有种种禁忌，不得逾越。良、贱相犯，根据双方身份予以加重或减轻处罚。如果良、贱之外还有主奴关系，则愈重或愈轻。再若主人同时又为官，又要加等。良、贱之间还有一种身份特殊的人，即雇工人。本来，雇工人各方面都不同于奴婢，但因受雇于人，遂有主、仆之分，因此不得视同良民。雇主与雇工人之间的纠纷，适用有关主、仆的法律规定。如雇主得因其违反教令而予责罚，不意致死或过失杀死者皆勿论。这就是名分，到处都可以看到它的幽灵。

②瞿同祖先生此书固然已在社会学的角度从传统文化入手来探寻法律精神，“试图寻求共同之点以解释法律之基本精神与主要特征，并进而探讨此种精神及特征有无变化”。

③并有许多独到的见解和透彻的论述。然而，本书还是未能从文化整体进行把握与统驭，将之放置于东西文明宏大的背景下，这样对中国古代法律与社会的理解无疑会更进一步。

同时，今日之中国处于变革漩涡，大量的成文法都是移植而来，法律难以嵌入社会之中，二者的关系更多地表现为断裂和冲突。这使得我们难以直接应用瞿先生的研究进路来分析今天的法律现象。

当然，在我们无法完全弄清本土资源究竟该如何影响国家立法的演进的今天，《中国法律与中国社会》提供了一个重要的研究范本，不但可以让我们深入理解从“运作中的法律”到“书本中的法律”的过程是如何实现的，更可以促使我们将法律放置在特定的社会与文化背景下进行研究。因此，管窥过去法律与社会的研究著作，我们对法学问题研究的方向与方法有了新的认识。

注释：

①瞿同组：《中国法律与中国社会》[M].，北京：法律出版社,2000.45

②梁冶平：《法律秩序的建构》[M]，北京：中国法制出版社,2004. 26

③武树平：《中国法制史》[M]，上海：三联出版社，2009.59

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